Com relação a atraso da entrega da obra de empreendimento imobiliário adquirido na planta, nossos Tribunais são praticamente unânimes no sentido de possibilitar o Distrato do contrato com a devolução integral das quantias pagas e/ou uma indenização, denominada lucros cessantes, com a finalidade de ressarcir o consumidor que deixou de usufruir do imóvel por desídia da construtora.
Posto isso, havendo atraso na obra e superado o prazo de 180 dias de tolerância (caso tal prazo esteja previsto em contrato) o consumidor que estiver nessa situação poderá optar por dois caminhos: DISTRATO ou PERMANÊNCIA DO CONTRATO.
Independentemente da modalidade escolhida, em ambos os casos o lesado teria direito aos lucros cessantes, conforme consagrado em nossos tribunais. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pronunciou o entendimento, consagrado na Súmula 162, que:
“Descumprindo o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do adquirente, independente da finalidade do negócio”
No mesmo sentido, o julgamento do IRDR0023203-35.2016.8.26.0000, no qual a Turma Especial desta Primeira Subseção de Dir. Privado aprovou a Tese nº 05,in verbis:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma já regularizada”
Extrai-se, portanto, que a Súmula 162 do E. Tribunal de Justiça SP prevê o direito à lucros cessantes do adquirente que deixou de usufruir do imóvel por atraso na finalização da obra e, consequentemente, da entrega de chaves, pois há a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.
Com relação a apuração da quantia devida a título de indenização, os tribunais vêm aplicando o percentual de 2% sobre o valor do imóvel, a ser pago mensalmente, até efetiva disponibilização física da unidade adquirida, além de correção monetária e juros de mora.
Como narrado acima, independentemente dos lucros cessantes o adquirente tem a opção de manter o contrato e aguardar até a entrega do imóvel para usufruir ou requerer o distrato e a devolução integral do preço pago, conforme o enunciado contido na Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça que já definiu que:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador INTEGRALMENTE em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
Portanto, no distrato oriundo do atraso da obra, a devolução dos valores pagos deve ser integral ao consumidor. Não obstante, a devolução dos valores já pagos deverá ser devolvida com correção monetária, pelo índice do TJ SP, a partir do desembolso e juros de 1% à partir da citação.
O valor à ser recebido deverá ser em uma única vez, conforme prevê a Súmula 2 TJ-SP: “A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição”.
Concluímos, portanto, que havendo atraso na obra e superado o prazo de 180 dias de tolerância, o consumidor pode manter-se no contrato, pagando as parcelas e solicitar o lucros cessantes passado e futuro até a entrega das chaves; ou pode pedir o distrato, com a devolução integral, do valores pagos + os lucros cessantes.
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